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......
本法所称非居民企业,是指依照外国(地区)法律成立且实际管理机构不在中国境内,但在中国境内设立机构、场所的,或者在中国境内未设立机构、场所,但有来源于中国境内所得的企业。
(《企业所得税法》第二条第三款)
【案例:对外付汇:和解金,是否要扣税?】
一、依照外国(地区)法律成立的企业
企业所得税法第二条所称依照外国(地区)法律成立的企业,包括依照外国(地区)法律成立的企业和其他取得收入的组织。
(《企业所得税法实施条例》第三条第二款)
【释义:包括在中国境内进行活动并取得收入的外国慈善组织、学术机构等等】
二、机构、场所
企业所得税法第二条第三款所称机构、场所,是指在中国境内从事生产经营活动的机构、场所,包括:
(《企业所得税法实施条例》第五条第一款)
1.管理机构、营业机构、办事机构;
(《企业所得税法实施条例》第五条第一款第一项)
2.工厂、农场、开采自然资源的场所;
(《企业所得税法实施条例》第五条第一款第二项)
【释义:工厂是工业企业,如制造业的生产厂房、车间所在地。农场在此为广义的概念,包括《中华人民共和国农业法》第九十八条规定的“农场、牧场、林场、渔场”等农业生产经营活动的场所。开采自然资源的场所主要是采掘业的生产经营活动场所,如采矿、采油等。】
3.提供劳务的场所;
(《企业所得税法实施条例》第五条第一款第三项)
【释义:包括从事交通运输、仓储租赁、咨询经纪、科学研究、技术服务、教育培训、餐饮住宿、中介代理、旅游、娱乐、加工以及其他劳务服务活动的场所。】
4.从事建筑、安装、装配、修理、勘探等工程作业的场所;
(《企业所得税法实施条例》第五条第一款第四项)
【释义:包括建筑工地、港口码头、地质勘探场地等工程作业场所。】
【典型案例:大连C有限公司市代扣代缴税款案——本案中,AIAP公司提供的安装劳务发生在境内D市,符合在我国境内有“从事建筑、安装、装配、修理、勘探等工程作业的场所”规定,AIAP公司应就该场所来源于中国境内的所得按照《中华人民共和国企业所得税法》第三系第二款的规定缴纳企业所得税,适用25%的税率,而不能按照《中华人民共和国企业所得税法》第三条第三款及第四条规定适用20%的税率。】
5.其他从事生产经营活动的机构、场所。
(《企业所得税法实施条例》第五条第一款第五项)
【释义:本项为兜底条款,包括前面四项未穷尽列举的各种情况。但必须都属于企业从事生产经营活动的场所。】
非居民企业委托营业代理人在中国境内从事生产经营活动的,包括委托单位或者个人经常代其签订合同,或者储存、交付货物等,该营业代理人视为非居民企业在中国境内设立的机构、场所。
(《企业所得税法实施条例》第五条第二款)
【释义:视同的条件主要包括以下三个方面,必须同时具备:
(一)接受外国企业委托的主体,既可以是中国境内的单位,也可以是中国境内的个人。也就是说,不管是单位还是个人,……。
(二)代理活动必须是经常性的行为。所谓经常,既不是偶然发生的,也不是短期发生的,而是固定的、长期的发生的行为。具体多长期限才能算是“经常”,属于具体操作问题,比较复杂,需要有较强的灵活性,因此各国的税法都没有对此作固定的规定,可以由财政、税务部门具体规定。
(三)代理的具体行为,包括代其签订合同,或者储存、交付货物等。只要经常代表委托人与他人签订协议或者合同,或者经常储存属于委托人的产品或者商品,并代表委托人向他人交付其产品或者商品,即使营业代理人和委托人之间没有签订书面的委托代理合同,也应认定其存在法律上的代理人和被代理人的关系】
附注(一):外国企业在中国境内提供劳务活动常设机构判定及利润归属问题
(1)税收协定常设机构条款“缔约国一方企业通过雇员或其他人员,在缔约国另一方为同一项目或相关联的项目提供劳务,包括咨询劳务,仅以在任何十二个月中连续或累计超过六个月的为限”的规定,具体执行中是指,外国企业在中国境内未设立机构场所,仅派其雇员到中国境内为有关项目提供劳务,包括咨询劳务,当这些雇员在中国境内实际工作时间在任何十二个月中连续或累计超过六个月时,则可判定该外国企业在中国境内构成常设机构。
(国税函〔2006〕694号第一条)
【税收争议:母公司离岸供货是否构成常设机构?】
(2)如果项目历经数年,而外国企业的雇员只在某一期间被派来华提供劳务,劳务时间超过六个月,而在项目其他时间内派人来华提供劳务未超过六个月的,仍应判定该外国企业在华构成常设机构。该常设机构是对该外国企业在我国境内为有关项目提供的所有劳务而言,而不是某一期间提供的劳务。
(国税函〔2006〕694号第二条)
(3)外国企业通过其雇员在中国境内为某项目提供劳务构成常设机构的,其源自有关项目境内劳务的利润应视为该常设机构的利润并征税。
(国税函〔2006〕694号第三条)
附注(二):在华从事经营活动的对方缔约国石油公司判定常设机构问题
(1)来华合作开采我国石油资源的对方缔约国的石油公司,不论是作业者,还是非作业者,根据税收协定第五条关于“常设机构”一语包括“矿场、油井或气井、采石场或者其他开采自然资源的场所”的规定,都应认为在华设有常设机构。根据税收协定第五条第二款的有关规定,对方缔约国的石油公司在华设立的开采石油资源的管理机构,也可认为是该公司在华的常设机构。
([88]财税油政字第3号第一条)
(2)对方缔约国的石油公司来华既合作开采石油资源,又为合作开采石油资源提供劳务服务(包括为本公司的合同区提供劳务服务)的,应根据有关税务协定的规定,对其合作开采石油资源的活动和提供劳务服务的活动,分别判定在华是否设有常设机构。
([88]财税油政字第3号第二条)
附注一:台港澳企业,参照适用
在香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区成立的企业,参照适用企业所得税法第二条第二款、第三款的有关规定。
(《企业所得税法实施条例》第一百三十二条)