答疑意见：植物新品种的新颖性判定是植物新品种保护制度中重要的基础性问题。《中华人民共和国种子法》第九十条第六项和《中华人民共和国植物新品种保护条例》第十五条共同构建了植物新品种新颖性判定的规则体系，包括具备新颖性的两种情形和丧失新颖性的特殊情形。其中，依法具备新颖性的两种情形是：一是申请植物新品种权的品种在申请日前不存在销售、推广行为；二是申请植物新品种权的品种在申请日前虽然存在销售、推广行为，但是在申请日时并未超出法定期限（宽限期）。上述情形实际上也同时界定了丧失新颖性的一般情形，即因申请日前的销售、推广行为丧失新颖性。此外，丧失新颖性还有两种特殊情形：一是品种已经形成事实扩散；二是品种已审定或者登记2年以上。

　　在具备新颖性的两种情形中，种子法和植物新品种保护条例对于第二种情形的规定较为详细，明确要求一定期限（宽限期）内销售、推广该品种繁殖材料、收获材料需“经申请权人自行或者同意”，但对第一种情形中的“销售、推广”是否仅限于“经申请权人自行或者同意”的销售、推广则未作明确规定。我们认为，从制度目的、规则体系、与国际条约协同性解释等综合分析，结合种子法第九十条第六项进行整体理解，应当将具备新颖性的第一种情形理解为，在申请日前该品种的繁殖材料、收获材料不存在申请人自行销售、推广或者他人经申请人同意销售、推广的情况。即在申请日前因销售、推广而丧失新颖性仅指“经申请权人自行或者同意”的销售、推广。由此可知，未经品种申请权人同意的销售行为通常不会导致该品种丧失新颖性。这样理解，既能够实现种子法与植物新品种保护条例相关规定的协调一致，又符合《国际植物新品种保护公约》（UPOV）的相关规定。

　　对于丧失新颖性的两种特殊情形，种子法及植物新品种保护条例均未将该两种特殊情形与是否“经申请权人自行或者同意”的销售、推广相联系。在审查是否属于丧失新颖性的特殊情形时，应当以行政机关作出的相关行政确认为基础。具体而言，对于是否“形成事实扩散”，需要由“省、自治区、直辖市人民政府农业农村、林业草原主管部门依据播种面积确认”；对于“品种已审定或者登记2年以上”，需以行政机关作出品种审定或者登记的时间为准确定。就此而言，丧失新颖性的特殊情形属于一种事实状态，人民法院审查的是该事实状态是否存在，一般无需考虑相关品种的销售、推广是否系“经申请权人自行或者同意”。

　　咨询人：海南自由贸易港知识产权法院审判事务部 徐世超

　　答疑专家：最高人民法院知识产权法庭 罗霞

——《法答网精选答问（第三十一批）——植物新品种专题》之三