企业上市，必须要有保荐人的保荐，而在保荐后，企业出现问题，不具备上市条件了，保荐人能“撤回”保荐吗？

【案情回放】  

某证券公司为一家股份公司的恢复上市进行了保荐，但一年半过去，交易所一直未同意恢复上市，证券公司经审核调查，发现股份公司已不具备恢复上市的条件，于是主张解除保荐协议，最终该公司恢复上市失败。

为此，股份公司诉至上海市浦东新区人民法院（以下简称“浦东新区人民法院”），要求判定该解除行为不发生效力，证券公司返还保荐费用，并赔偿损失。  

股份公司认为，自身没有出现根本违约情形，双方签订的《协议书》“推荐恢复上市”中也并未约定合同主体的单方解除权，故证券公司不具有约定解除权。同时，公司具备恢复上市条件，证券公司未经任何审核程序，即要求解除协议，请求判定该行为无效，协议相关部分因证券公司根本违约而解除，要求返还300万元保荐费及利息，并支付律师费。  

证券公司辩称，双方协议中约定了证券公司在股份公司不具备恢复上市条件的情况下，可以解除保荐协议。因股份公司持续经营能力有较大的不确定性、对外担保存在重大不确定性风险、股东之间不和对公司经营存在较大不利影响等情况，证券公司经合适的审核程序，判定其已经不具备恢复上市条件，故解除保荐协议，不应返还费用，亦不应承担相应损失，请求驳回全部诉请。  

【以案说法】  

浦东新区人民法院经审理后认为，双方签订保荐协议的主要目的是保荐股份公司恢复上市，协议中约定“在推荐甲方恢复上市过程中，如果乙方经合适的审核程序，有充分理由认为甲方不具备恢复上市的条件，乙方可以不再推荐甲方恢复上市。”即在特定情况下，允许证券公司不再推荐股份公司恢复上市，实质上赋予了其在特定情况下解除该部分合同的权利。  

即使双方未在保荐协议中约定解除条件，由于股份公司隐瞒了违规对外担保的事项，违反了保证提供信息真实、准确和完整的义务，而该义务的违反与其无法恢复上市具有重要因果关系，故证券公司在本案中亦享有法定解除权。  

关于股份公司是否具备上市条件，法院认为，保荐人的全面尽职调查职责和义务不仅仅限于保荐之前，在提交保荐书后交易所审核、股票恢复上市期间，其仍在一定范围内负有相应义务。  

本案中，证券公司虽然在2020年7月出具《保荐书》，认为股份公司具备恢复上市条件，但随着该公司运营状况变化、此前违规情况被披露等事项的发生，证券公司作为专业保荐人，可根据客观情况的变化，重新作出判断。其调查核实后，作出股份公司不具备恢复上市条件的综合判断，并进行了必要解释，系合法适当履行保荐人职责，并非违反“禁反言”原则，故法院对证券公司的解除行为予以认可。  

至于证券公司是否应该赔偿股份公司损失，法院认为，证券公司出具恢复上市保荐书、根据交易所的要求提交补充核查意见等，已经付出了相应劳务，取得了智力成果，股份公司亦支付了这部分工作所对应的费用，可以认定证券公司的上述工作量与股份公司支付的费用相当。同时，从本案的实际情况来看，即便证券公司继续履行合同，亦难以使股份公司恢复上市成功，故股份公司无法获得实质收益，不存在预期利益损失，证券公司无需返还已支付的保荐费。  

综上，法院一审驳回了原告股份公司的全部诉请。  

在股票发行全面注册制改革背景下，保荐人及保荐程序的重要性日益凸显。本案中，法院明确了保荐人行使保荐合同解除权的条件，通过对合同条款和法律规定的阐释，明确保荐人在依法依规做出专业判断后，具有合同的单方解除权。同时认可了保荐人根据发行人的变化而调整保荐意见的合理性，尊重保荐人对于发行人信息的审慎核查意见，积极回应了业界较为关注的司法对保荐意见的审查标准，有助于保荐人积极审慎履职，更好地保护潜在投资者的合法权益。本案在审查保荐人作出的专业判断是否准确时，也充分参考了监管机构的意见，进而认定保荐人经合理程序确认发行人不符合上市条件的情况下，解除保荐协议具有合法依据，体现了金融司法与金融监管协同治理的科学理念。  

【相关法条】 

一、《中华人民共和国民法典》  

第一百四十二条 有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。  ……  

第四百六十六条 当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。  ……  

第五百零九条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。  ……  

第五百六十二条  ……  当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。 

第五百六十六条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。  ……  

二、《中华人民共和国证券法》  

第十条 发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请证券公司担任保荐人。  

保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。  

保荐人的管理办法由国务院证券监督管理机构规定。

——来源：2024年2月22日，上海法院网